而且,同法律推理的多元范式相似,机器学习中对于终极算法的探索也还存在着符号学派、联结学派、进化学派、贝叶斯学派、类推学派五大流派,每个学派对于学习的认识有着本质性的差异。
针对裁判思维在纠纷解决过程的类型化问题,棚濑孝雄指出,在纠纷解决的过程当中,裁判思维总是在两条相互独立的基轴上来展开的,一条基轴是合意性——决定性,即在当事人之间的合意与法官的裁决之间的流转。[52] [美]欧文×费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第33页。
基层法院需要努力承担对这类社会纠纷解决的治理责任,主要原因在于,一方面,其它相关部门无法解决,而且需要及时解决。[①]伴随着中国城市化的不断加快,城市区级人民法院及其派出人民法庭的司法活动,日益成为与县级人民法院及其派出人民法庭发挥同样作用的一个版块。而在某些刑事司法个案当中,法庭出于各方考量而被迫加重对被告人的刑罚,被告人及其亲属却既不上诉,也不上访,而是服判。[35] [美]史蒂文×瓦戈:《法律与社会》,梁坤等译,中国人民大学出版社2011年版,第259页。[16] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第9页。
在纠纷解决的层面,无论是以礼治为主要手段的传统社会治理,还是以行政治理为主要手段的既有社会治理,其治理体系的建构和治理方式的具体展开,往往是建立在静态性社会和稳定性社会等基本社会形态的理论预设和治理实践预设之上,但这种治理模式已经遭遇到了普遍性的式微甚至是失效的内在治理困境。不仅如此,基层司法当中的法官,更多地是采取诸如朴素的社会公正观和以问题解决为导向的司法立场,广泛采用酌定权甚至是非规范性的自由裁量权等方式,来化解纠纷与缓和冲突。雷声大雨点小等等之类的牢骚和抱怨。
在此基础上可以获得更大的市场份额,进而获取更多的非法利润。关于这点,从前面的分析中可以得出一般性结论:从长期来看,运动式执法的客观效果并不十分理想,甚至可能会使本已存在的问题进一步恶化。如前所述,政府管制一般会导致非法交易者通过寻租的行为来谋取非法利益,为了获的更多的市场份额,这些非法交易者还具有进一步实体化和组织化的倾向,而运动式执法会强化这一倾向。也就是说,政府通过宣布某种交易行为非法,禁止此类行为在合法市场上进行交易,违反此类禁令,当事人、特别是经营者就会面临政府的一系列行政制裁措施、治安处罚、甚至刑事制裁。
与此同时,这种执法方式也会诱发一些不为人所轻易观测到的问题,在反复式的强化执法过程中这些问题不仅难以根除,甚至可能会严重到对采取这种执法方式本身的正当性和合理性提出挑战的程度。又因为需求一方在短时间内无法找到有效的替代性产品和服务,也就是说,这种对性服务的需求在短时间内依然稳定存在。
也就是说,所有执法部门在其所规制的领域内都有采取运动式执法的可能性。所谓的相对需求弹性指的是相对于替代性产品/服务而言,人们(消费者)对一种产品/服务因价格变动所引发的需求方面变化的比率。(二)运动式执法后果考察 由前所述可以获知,当政府对某些具有稳定需求的行为宣布为非法并进行管制、同时政府并不能禁绝此类行为或者交易的发生时,所谓的黑市交易或者地下交易就会自然形成,并带来一系列的相关问题。还需要指出的是,对于那些适用运动式执法可能会带来严重后果的情形是否以及需要何种替代性机制加以应对的问题因为篇幅所限本文并未涉及。
如果被治理对象组织化以后,执法者的执法成本就会显著增加,而取得的实际客观效果却可能与这种投入不成比例,这主要因为组织化、实体化后的非法交易者规避执法的能力也有了显著的提高。那种天真地认为可以取缔和禁绝这种行为的观点,恐怕连仇视或者反感这种行为的道德主义者也不会相信能够完全实现这样的目标。任何一项政策在制定时,都要对该政策所要实现目标的可能性和有效性予以评估,在这样的评估过程中,所谓的成本—收益方法被广泛的采用。随之而来的问题就是:是不是所有的运动式执法活动都会带来相似的问题或者达到需要严肃对待的程度?对这个问题的回答就关涉到对运动式执法方式适用范围合理边界的探讨。
此外,这些批评基本没有涉及一个具有重大实践价值的问题,就是在实际操作层面上要不要对运动式执法所针对的不同的不法行为予以区分,以及如果有必要如何对之区分?在执法实践中运动式执法所针对的不法行为的范围极为宽泛,从集中打击侵犯知识产权作品的行为、到集中整治市场金融秩序、再到强化整改企业劳动生产安全环境等等都可以算是运动式执法的一种表现。不止如此,这些描述也并不全面,因为没有涵盖那些与运动式执法相伴生的、其他可能更为严重但并不那么直观的问题。
另一方面公众对于运动式执法的客观效果又不太满意,因此产生出很多直观的感受,例如:劳民伤财。市场准入控制通过市场配额、许可等方式来限制进入相关市场交易主体的数量。
(2)临时性:运动式执法一般是在特定时间内就特定问题采取集中整治、专项治理、严厉打击、清理整顿等非常规方式的短期行为模式。从这个意义上说,从事非法交易的犯罪团伙类似于合法市场上的企业,有组织化的实体才可能获取更多的利润,而一个区域性的黑社会团体就类似于一个相关市场的垄断者,依靠暴力和威胁来获取这一区域内从事非法交易的垄断权。在本文中把这一层面上的不可持续性称之为得不偿失的不可持续性,对之需要更为详尽的解释和说明。虽然没有进行相关的访谈和数据采集工作,但一般性的观察可以发现,公众对于运动式执法方式及其效果的心态和感受是比较矛盾的:一方面当所谓的社会风气不好时,公众期待政府有关方面采取强有力的措施来刹住这股歪风邪气。从严打到集中整治,从扫黄打非到专项治理,改变的可能只是用语,而不变的总是对打击或者治理对象采取暴风骤雨似的、超常规的政府集中执法行动。综上所述,如果一种产品/服务的相对需求弹性比较低,且对该产品/服务采取强制性的取缔或者查禁后可能带来其他较为严重的社会后果,那么对之采取运动式执法方式就要更加的慎重,这不仅仅是通过以上经济分析所得出的一般性结论,更是人类历史无数次博弈后所总结的经验和教训。
一旦这种组织得以建立,执法者要想对其予以取缔或者禁止就变得十分困难,甚至会出现更为糟糕的一种后果:地方执法者可能与这样的组织同流合污,变成这种组织的保护伞和庇护人。这就像一场持续的猫抓耗子的游戏,那些反应较慢、或者欠缺经验的耗子会首先被猫逮到,但随着游戏的反复进行,那些幸存下来的耗子会不断学习逃避的技巧,因此会变得越来越精明,这就意味着猫再想逮住耗子,就需要花费更大的精力。
这是因为与个体的非法交易者相比,这种有组织的交易者至少具有以下的优势:承担风险的能力增加。2.价格大幅度上升使非法交易变得更加有利可图 另一个与运动式执法方式相关值得高度关注的可能后果就是:运动式执法可能会使所制裁的非法交易变得更为具有吸引力,从而在运动式执法之后吸引更多的资源投入该非法交易市场,出现执法行为自身变成所欲消除行为的诱因这样一种吊诡的局面。
那么运动式执法会给这种寻租现象带来什么样的影响呢?一般来说,运动式执法会更加剧寻租行为的发生。当市场开始恢复和扩张并变得繁荣起来的时候,可能会促使执法者再次采取运动式执法方式来加强对该市场的打击力度,这就形成了:强化执法→市场萧条→新资源进入→市场恢复和繁荣→再次强化执法,这样所谓的治乱循环。
如果假定性服务市场的存在是因为这方面需求的稳定性,那么在这个市场上就会自然形成影子价格,以此来反映这个市场供需两方面的变动。在前面的分析中,本文所针对的(所举的例子)主要是所谓的黄、赌、毒行为。运动式执法具有周期性,在运动式执法中,执法者和被治理对象之间是一个多次重复博弈过程。但因为运动式执法的不可持续性,在运动式执法后的一段时间内,执法力度会回落到与运动式执法前相当的水平,这样供给曲线就会下移到原来S1的位置,商品或者服务的数量恢复到运动式执法前的水平(Q1),影子价格也会相应回落,直到新的一轮运动式执法(强化执法)为止。
同时这种执法方式还会加剧寻租行为的发生并衍生出其他更难以控制的社会问题。如果从人类历史的视角对所有的非法交易行为进行考察,可以发现很多非法交易并不是天然非法或者因其具有一定的社会危害性而必然非法的。
首先分析运动式执法可以预期获得的收益一面: 运动式执法的预期收益大致由两部分构成:客观效果和主观评价。概言之,本文意图探讨和处理三个主要问题:运动式执法可能产生的后果及原因剖析、运动式执法效果的评估、以及对运动式执法方式适用范围的界定。
之所以出现这样失之于肤浅和片面批评的主要症结所在或者是批评者对这种执法方式对相关市场的影响以及市场可能做出的反应和调整不甚了解,或者是不甚关切,但如果没有这样的了解和分析,对运动式执法方式的批评就难以到位,更遑论提出解决这些问题的思路。第二个原因是执法者需要不断把那些被非法交易者拉下水的具体执行者清除出去,才能保证可能的执法效果。
第二个层面上的不可持续行可能更为切中要害,但同时又不如第一个层面表现的那么直观和易于观察。但是由于执法者自身资源的稀缺性,不可能一直保持这样的高强度执法力度,因此其对于特定行为的执法力度就会呈现所谓的松紧性—即,在运动式执法期间,由于高强度的资源投入,对于特定行为的打击就会比较见效,也就是一般人所说的抓的比较紧。但历史资料也同样告诉我们:这样的举措虽然在一定时期内具有一定的效果,但同时还随之伴生出一些严重的社会问题、甚至常常成为引发社会动荡或朝代更迭的一个诱因。引文 运动式执法是一种颇为凸显现阶段中国治理模式的执法方式,并已成为一个司空见惯的社会现象而被一般民众所认知和熟悉。
又因为运动式执法的特点,执法强度不能一直维持,所以在每次执法之后,从事性服务业的风险(成本)就会相对降低,这样在边际上就会诱使更多的人在运动式执法之后的一段时间内进入这个市场,提供相应的服务。以中国古代的食盐专卖制度为例,因为官府想要获得食盐—这一当时战备物资和生活必需品的垄断经营权,所以宣布所有私贩食盐的行为为违法并采取强力措施来打击。
最糟糕的情形是:随着非法交易者组织化的进一步深入,形成了所谓的黑社会,当这种组织全面渗透某一层级执法部门时,这一层级的执法者就有可能从人民的公仆沦落为非法交易者的看门狗。通过上面这样一个示例可以看出:出于某些政策考虑而采取运动式执法方式非但不能完全解决其想要解决的问题,有时反而会走向它的反面—可能带来更多的问题或者造成更严重的后果,这对政策制定者来说无疑是一个难以接受但又必须深入思考的后果。
本文的第二部分将会采纳一个经济学的视角,运用市场价格一般形成机制对运动式执法的后果给予详尽的考察,并会通过一个示例来展示那些可能会被这些批评遮蔽或者忽视的问题。(3)集中性:指的是执法者需要在该特定时间段内集中和整合相关资源,进行有组织、有目的、规模较大的执法活动。
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[2] 中国知网的数据库统计显示,在法学学科的期刊文献分类范围内,关于人工智能这一主题的研究从2001年开始出现,从2001年到2013年,文献数目都徘徊于个位数,其中2003、2004两年完全空白,2014年首次达到10篇,2016年增长到26篇,2017年目前已达到98篇。
正如波斯纳所指出,对于地区法官来说,快速裁决要比文火煨炖更好,因为如果那些争点问题很是新颖或重要,他就无论怎样说了最后也不算。
此外,这种执法方式还会因为其不可持续的特性而日益变得得不偿失甚至难以为续。
治权二分,上帝之权归教廷,凯撒之权属王室。
当然,权力制约不等于三权分立,而是指在民主基础上依法实行的权力制约,以防止任何掌权的个人或机构弄权枉法,随意而为。